2月24日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，对原司法解释中有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪处罚标准进行修改。修改后《解释》在原规定的基础上，结合司法新实践和犯罪新形式，在第二条第八项、第九项中分别增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式。

此举引起了诸多的讨论，将“虚拟币交易”行为纳入刑事犯罪的打击对象，无疑让参与虚拟币活动的主体，特别是从事区块链、虚拟币相关业务的人员较为关注究竟什么样的虚拟币业务行为才会涉嫌违法，司法实践又是如何认定的，笔者在我国刑法、刑事司法解释中相关罪名、以及犯罪形式进行分析的基础上，结合区块链钱包、挖矿等虚拟币相关的实务行为进行分析，以期对相关主体的业务活动有所启发。

一、区块链钱包业务模式分析

虚拟货币钱包分为冷钱包（Cold Cryptocurrency Wallet）及热钱包（Hot Cryptocurrency Wallet），冷钱包就是将虚拟货币储存于实体USB硬盘或计算机硬盘，当需要交易虚拟货币时，才插入USB硬盘或计算机硬盘，减少被黑客侵入的机会，所以被称为最安全的虚拟货币钱包。虽然冷钱包被喻为最为安全储存虚拟货币的一种方式，但也会存在意外，比如硬件遗失、人为破坏等。

热钱包，简单来说就是通过计算机或手机上的APP，连上互联网就能够进行虚拟货币的交易，操作相对简单，方便易用，但黑客入侵的风险同时也会增加，当然投资者也可以将虚拟货币直接放在交易所平台的钱包上直接进行交易。但是由于交易平台钱包只是交易平台提供的钱包账户，用户并不拥有此钱包中的虚拟货币私钥，当交易平台倒闭或遭遇黑客入侵盗窃，投资者就会血本无归。

虚拟币交易场景中，最广泛的应用便是虚拟货币热钱包，这样投资者可以进行高频、大额的虚拟币交易。并且随着虚拟币钱包功能的完善，除了存储功能外，钱包不仅支持BTC，ETH、USDT和LTC等主流虚拟币交易，还可以进行其他新代币的交易，通过平台中发送和请求，设定相应的交易价格进行虚拟币挂单交易，以及查询账户余额、交易历史、交易细节；查询实时和历史虚拟币的价格走势等等，当然这些都是虚拟币钱包的基础功能，大部分钱包还包括理财、期货交易、杠杆交易等，具备一定的投资功能。

二、监管现状

早在2013年12月，央行便发文对虚拟币地位进行定性，即虚拟币不具备法币的法律地位；2017年9月，央行等部门联合发文，对虚拟币相关融资活动进行风险提示；2021年9月15日，中国人民银行等多部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，提示虚拟币金融活动风险，以及交易所业务风险，随后，多家虚拟币交易所平台发布公告，停止了中国大陆地区新用户注册，一些中小平台直接选择停止运营。此次虚拟货币相关平台的关闭和各种平台币的下架清理，也是行业整治的直接效果展现。继多个平台关停或清除劝退新用户的同时，各个机构运营方纷纷表示将配合中国最新监管政策。

也就是说，即便要从事虚拟币钱包、交易所活动，也不应接受中国用户，否则可能涉嫌刑事犯罪。

三、虚拟币交易活动的刑事风险

根据新解释，以虚拟币交易形式非法吸收资金的行为，都可能涉嫌非法吸收公众存款罪，具体来说，根据非法吸收公众存款罪的犯罪要件，虚拟币交易活动必须满足特定的形式才构成犯罪，主要包括：

1、具备非法性。人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。对于虚拟币相关融资活动，央行等部门多次提示风险，以虚拟币名义的融资活动涉嫌金融犯罪，因此，在涉及虚拟币交易融资的情况下，“非法性”这一要件已经满足。

2、关于犯罪主体的认定。实务中，多数虚拟币交易相关主体都是以公司、有限合伙、甚至国外主体名义实施相关行为，有些人就会认为，是不是个人就可以免于承担责任，其实并非如此。

在以单位名义实施犯罪行为的情况下，个人行为，特别是核心成员的行为性质如何认定非常关键。一般来说，单位以虚拟币名义实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪；个人以虚拟币投资或交易名义进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。

当然，判断单位是否以实施虚拟币非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、吸收的资金或者虚拟币规模、资金或者虚拟币流向、投入人力物力情况、活动范围、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。

在此，特别要注意的是，对于核心成员来说，其在虚拟币经营活动中的决策行为、参与实施行为，也会成为定罪量刑的重要依据。

3、下属单位犯罪行为如何认定。有些情况下，虚拟币交易活动中会涉及多个层级的主体参与，比如母公司、子公司、分公司等等，如何区分每个主体的责任也非常关键。根据相关文件，办理非法集资刑事案件中，人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。

一般来说，上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的，应当根据犯罪单位的地位、作用，确定犯罪单位的刑事责任；上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任；上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。

上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。

因此，对于子公司、分公司来说，并非完全免除责任，而是要看具体实施行为、参与行为等等综合认定。

4、主观故意的认定。认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，将依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、参与形式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，综合认定行为性质。

犯罪嫌疑人、被告人使用虚拟币名义进行诈骗并非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管等。

5、关于犯罪数额的认定。由于虚拟币与法币不同，不具备法币的稳定价值，但是根据虚拟币交易市场来看，虚拟币又具备一定的财产属性，且价值波动较大，如果参与人以虚拟币形式参与投资，涉案犯罪金额认定问题则非常关键，根据相关的司法判例来看，部分法院认可虚拟币具备一定的价值属性，但是由于其定价缺乏依据，且波动较大，必须以某一基准日的特定时间价格为参考依据，由此算出对应虚拟币的价值。

另外，参与人范围的认定也是重点。通常来说，向亲友、单位内部吸收资金以及其他不特定人的界限也非常模糊，但是相关文件亦对此进行区分：具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；

（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

此外，非法吸收或者变相吸收公众存款或者虚拟币的金额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

以上是有关虚拟币钱包或者交易所中虚拟币投资、理财涉及的虚拟币交易行为性质的法律分析，当然，除了该种情况外，其他以挖矿、矿机买卖名义进行的对外融资活动，由于涉及“虚拟币交易”，很大可能性也会被认定为非法集资活动，因此，相关参与主体应当特别关注。